DERECHO ROMANO 4. PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ. UNISABANETA. 2010 | |
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FUENTES DEL DERECHO ROMANO | |
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1 FUENTES DEL DERECHO. Generalidades. Fuentes del Derecho. Se entiende por éstas al estudio de los orígenes material (el contenido) y formal (el continente) de las normas jurídicas. Norma Jurídica es una regla que expresa un deber ser coactivo, es decir, que confiere a cierto acto, el carácter de acto jurídico (o antijurídico). Carlos Cossio aseguró que las normas no se refieren al “Ser”, sino al “Deber ser”. | 2 CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO: Reales o materiales y formales. Fuentes Reales o Materiales conforman el conjunto de hechos sociales que determinan la materia o el contenido de las normas jurídicas. Fuentes Formales son las formas necesarias y predeterminadas que deben revestir las normas jurídicas para ser tales. Son los procesos por los cuales se crean las normas. El tema de las fuentes formales del derecho se trata con más profundidad y análisis en la cátedra de introducción al Derecho. ver tema. |
3 LAS SIETE FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO. Según la clasificación que hace el jurisconsulto Gayo, las fuentes del derecho en Roma fueron seis: Las Leyes, Los Plebiscitos, Los Senadoconsultos, Las Constituciones Imperiales, Los Edictos y Las Respuestas de Los Prudentes. Omite | 4 EN En la concepción moderna se tiene que las fuentes formales del derecho son: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina jurídica, el acto jurídico y el acto corporativo y, la sentencia de tutela debidamente ejecutoriada. |
Elementos Estructurales de Costumbre es la observancia repetida, constante e inveterada (conciencia social) de una regla de conducta, efectuada por la generalidad de los miembros de un conglomerado social con la convicción de su obligatoriedad coercible y de su correspondencia con una necesidad socio-jurídica reconocida como tal por ese mismo conglomerado. (Inveterata consuetudo et opinio iuris sive necessitatis. Conducta inveterada que genera convicción de obligatoriedad coercible). En términos simples, costumbre es la repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica. El antecedente de la costumbre es la voluntad popular espontáneamente expresada a través de cierto tiempo. No interviene en su elaboración la autoridad, ni está establecida en códigos o recopilaciones legales, pero puede, sin embargo, redactarse y ordenarse, sin que por ello desaparezca su carácter no escrito. Para que se dé el elemento objetivo o material de la costumbre deben existir cuatro requisitos: Una determinada conducta (uso, hábito, práctica). Reiteración de esa conducta por la generalidad de las personas que estén en posibilidad de observarla (consenso general). Reiteración de la conducta por un largo periodo de tiempo (costumbres de los antepasados, costumbre de vieja data, inveteradas, antiguas). El tiempo es el factor determinante. Reiteración del hábito de una manera constante, no interrumpida por la conducta contraria. Estos elementos son comunes al Derecho Romano y al actual. En cuanto al elemento formal o subjetivo, está representado por el convencimiento de que tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurídica. Hay que destacar la enorme diferencia entre la concepción nuestra y la del Derecho Romano Monárquico. Radica ésta en la convicción de que en ciertas circunstancias una conducta era obligatoria, es decir, que en caso de la norma ser infringida, se justificaba una reacción social de tipo compulsivo tendiente a sancionar al agresor. Esta reacción se justificaba no solo por razones jurídicas -como en nuestro caso-, sino por razones religiosas, pues las costumbres estaban dotadas de una ambivalencia religioso-jurídica, ya que habían sido creadas por los antepasados, los cuales después de la muerte eran deificados (de cierta manera divinizados y se tenía prohibido transgredir lo venido de dios). Fue así como la validez del ordenamiento consuetudinario antedecencenviral se encontró en un imperativo religioso y no en una escueta necesidad jurídica respaldada por la organización coactiva del Estado. Para que se dé el elemento formal, es menester que la costumbre sea considerada vinculatoria y observada como si fuera una ley. Funciones de la costumbre. En el Derecho Romano son dos las funciones de la costumbre: Crear (consuetudo: es fuente formal porque crea, origina, hace nacer) y Derogar (desuetudo: no es fuente formal porque deroga, termina, acaba) el derecho. La derogatoria de costumbre se daba por el no uso continuado. Valor de En el derecho civil no puede recurrirse a la costumbre sino en los casos determinados por la ley, que son en general, de limitada importancia. En el derecho penal ella no es admitida porque impera el principio de “que no puede haber delito ni pena sin ley que la determine previamente”. Tal afirmación tiene como fin proteger a los individuos contra la arbitrariedad. En derecho procesal tampoco es admitida ya que las normas del derecho objetivo son de carácter público. Para el derecho internacional público es una fuente principal. El estatuto de Costumbre y Legislación. Respecto a la legislación, la costumbre puede contraerse en tres situaciones: Secundum legem, praeter legem y contra legem, esto es: según o dentro de la ley, fuera de la ley y contra la ley. Costumbre contra la ley es aquella que se encuentra en oposición a normas legales que imponen una conducta distinta. Costumbre según la ley, es aquella a la cual ésta se remite y adquiere eficacia por la sanción jurídica que ella le presta. Generalmente, esta costumbre sirve de antecedente para la expedición de una ley, de manera que después de promulgada la ley, es útil para lograr una acertada interpretación de ella, cuando su aplicación se presta a confusiones. La ley tiene supremacía sobre la costumbre. | |
Hoy, se tiene por jurisprudencia el conjunto de decisiones de los tribunales. Jurisprudencia: interpretación de la ley por los tribunales. En este sentido se dice que la jurisprudencia es fuente de derecho. Es también el conjunto de sentencias judiciales que deciden un mismo punto. Si las decisiones se pronuncian en un mismo sentido, se habla de jurisprudencia uniforme, si las decisiones sobre una misma cuestión están en contravía, tenemos una jurisprudencia contradictoria. | |
LEGISLACION. (Conjunto de leyes y disposiciones que afectan a un ramo u orden de materias”. Al congreso corresponde hacer las leyes, según el artículo 150 de Etimológicamente, la palabra Ley presenta según los autores diversos orígenes. Cicerón la hace derivar del verbo latino legere que significa leer, expresión que viene de la costumbre romana de gravar las leyes en tablas y exponer estas al pueblo para que las leyera y conociera. Para San Agustín, deriva del vocablo deligere que significa elegir, por cuanto la ley indica el camino que hay que seguir en nuestra vida. Santo Tomás de Aquino la recaba en el verbo latino ligare que significa ligar, obligar, por cuanto la ley liga la voluntad a algo, obligando a seguir determinada dirección. Por oposición a la costumbre, la ley es preferentemente escrita, y su creador no es el instinto religioso-jurídico de la comunidad sino el órgano estatal llamado pueblo. En la época de la república y en los inicios del principado, las leyes eran en Roma fundamentalmente populares, porque el pueblo las creaba votándolas en las asambleas, a propuesta del cónsul, pretor o dictador. Esta fuente formal del Derecho Romano, se desenvolvió primordialmente en el régimen democrático en el que el papel del pueblo fue preponderante. El pueblo, junto con las magistraturas y el senado, conformaba los pilares sobre los cuales descansaba la constitución política republicana. De la democracia siempre se ha predicado a través de la historia, que es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Se entiende por Lex comitianis o Lex publica (ley comicial o ley pública), cualquier decisión que tenga contenido normativo, tomada por el pueblo reunido en los comicios, a propuesta del magistrado rogante y sancionada por el senado. (Ver Código civil colombiano, artículo 4, y artículo 150, inciso 1 de Santo Tomás de Aquino hizo una definición de ley, que magistralmente concebida, nos permite extractar sus elementos esenciales: “La ley es una prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad”. Se distinguen aquí: Una ordenación racional, o sea una prescripción de la razón práctica del que la dicta con autoridad; en orden al bien común, es decir, al bien de la sociedad y de las personas que la integran, el cual puede ser de naturaleza espiritual o material. Esto no quiere decir que los actos particulares no puedan ser objeto de ley siempre que sean referidos al bien común; ellos en sí mismos son particulares, pero participan del bien común en cuanto están subordinados a él; sancionada por el que tiene autoridad, ya sea la misma comunidad o aquél que legítimamente haga sus veces; promulgada debidamente, para que sus destinatarios la conozcan y así la ley adquiera su vigor. La ley tiene dos elementos: Uno formal y otro material. El elemento formal de la ley hace referencia a su gestación, y se refiere a su iniciativa, discusión, aprobación, promulgación y publicación, realizadas en la forma establecida por el ordenamiento jurídico vigente en el Estado. Si se omite alguno de los trámites prescritos o se incurre en algún vicio de procedimiento, la ley carece de validez por el elemento formal. El elemento material de la ley hace relación a su contenido jurídico y se refiere a que ella contenga normas jurídicas que sean permanentes, generales y abstractas. Si las normas no tienen naturaleza jurídica, esto es cuando expresan máximas morales o declaración de principios meramente doctrinales, o hacen exposición de motivos o promesas de leyes futuras, o su contenido es irracional, injusto o atentatorio contra el bien común, se dice que carece de elemento material. También carece de éste cuando no es permanente, (leyes transitorias) o cuando no es general (como las que regulan una relación individual o se refieren a una persona determinada), o cuando no es abstracta (las que hacen relación a una situación de excepción). Las leyes se pueden definir según su origen, como un conjunto de normas jurídicas, de observancia general, emanadas de las autoridades del Estado, de acuerdo con un determinado procedimiento preestablecido. Según su contenido, en sentido material, como un conjunto de normas jurídicas permanentes, generales y abstractas. En su sentido formal, tiene espíritu de ley aquella norma, que para su creación, ha exigido el seguimiento de todos y cada uno de los pasos de formación, establecidos en el ordenamiento jurídico vigente. En el derecho moderno se conoce como iniciativa legislativa, al derecho subjetivo de presentar proyectos de ley a la consideración del pueblo. En Roma se llamó ius agendi cum populo. Allí tenían tal facultad, los tres magistrados superiores: el Cónsul, el Pretor y el Dictador (iniciativa legislativa mínima). En Grecia, la tenía cualquier ciudadano (iniciativa legislativa máxima). En nuestro país la tienen los Congresistas, el Gobierno Nacional, determinadas entidades públicas y un cierto número de ciudadanos (iniciativa legislativa media). En Roma, el proceso legislativo tuvo cuatro fases: la promulgatio, las contiones, los comicios y la sanción. La promulgatio consistía en que el magistrado dotado del ius agendi cum populo (iniciativa legislativa mínima), publicaba, mediante una proclama y la grabación en unas tablas, el texto del proyecto de ley para que todo el pueblo lo conociera. También señalaba fecha, lugar y hora de la reunión para aprobarlo o improbarlo y la forma como se efectuarían las asambleas del pueblo o comicios. Por contiones ha de entenderse la facultad que, ante los comicios, tenía cualquier magistrado de reunirse con el pueblo en asambleas informales, de carácter político, para discutir la conveniencia o inconveniencia del proyecto. Las contiones, debates o deliberaciones, no eran un requisito imprescindible en el proceso legislativo. Por ello podían ser omitidos. En el orden del día había dos puntos esenciales: el auspicium y la rogatio. Con el primero se solicitaba la venia de los dioses, y en la segunda, una vez leído el proyecto de ley, el magistrado hacía una pregunta al pueblo (por eso se llamaba rogatio), en el sentido de si lo aprobaba (ius rogas ) o lo rechazaba (antiquor). El pueblo respondía votando. En un principio, en Roma se votaba a viva voz, pero a partir del año Si el pueblo aprobaba el proyecto, para su validez debía ser aprobado o sancionado por el senado (auctoritas patrum). Agotado el proceso legislativo, la ley se grababa en tablas (de madera o bronce) y se colocaba en distintos lugares de Roma. La ley que cumplía el proceso de formación mencionado, se conocía como Lex rogata (ley preguntada). Si era ley o norma que el legislador hacía sin la intervención del pueblo, se conocía como Lex data. Ejemplos de ésta fueron los estatutos provinciales y las ordenanzas de las colonias y municipios, así como las resoluciones que concedían la ciudadanía a los extranjeros. Esta fuente, la ley o legislación, no constituían dentro de Roma una fuente de derecho importante, excepto por la ley de las Doce Tablas. Son poquísimas las leyes republicanas que se conocen, unas treinta. En el derecho moderno la ley es la fuente preeminente y hegemónica tanto para el derecho público como para el derecho privado. | |
EL PLEBISCITO es otra fuente formal del Derecho Romano. De los escritos de Gayo, se infiere que el Plebiscito era una decisión tomada por la plebe solo para asuntos de su incumbencia. No es un acto del Estado ni de todo el pueblo, sino de una parte del mismo: los Plebeyos. Si bien es cierto que se parecía en su proceso de formación al legislativo, se diferenciaba de este en que el plebiscito no requería la confirmación del senado patricio, sino que su iniciativa estaba en los tribunos de la plebe; solo ellos podían proponer proyectos de plebiscito, pues ellos velaban por los intereses plebeyos. Gracias a la ley Hortensia que equiparó los plebiscitos a las leyes, las decisiones de la plebe se convirtieron en decisiones de Estado o de todo el pueblo, lo que vinculaba a éste indistintamente con patricios y plebeyos. Hoy, el Plebiscito es un mecanismo de la democracia participativa o directa, según el artículo 103 de Importancia de los plebiscitos en Roma. Luego de la equiparación (igualdad de plebeyos y patricios ante la ley), gran parte de la producción normativa se trasladó a la plebe. Su importancia se debe mirar con respecto al derecho privado y para el derecho procesal | |
EDICTO DE LOS PRETORES. Al convertirse Roma en el Imperio que fue, la regulación de las relaciones fue insuficiente con la costumbre, la jurisprudencia y los plebiscitos. Había una creciente actividad política y mercantil, además de que por las conquistas, los esclavos eran ahora contados por cientos de miles y esto implicaba una serie de relaciones de todo tipo, para las cuales la legislación existente era insuficiente. Nació pues otra fuente de derecho: los edictos Todo magistrado en Roma tenía el ius edicendi, esto es, la facultad de crear normas generales o relativas a casos concretos, conectadas con el ejercicio de su cargo. Esta prerrogativa la ejercían por medio de los edictos. Éstos tenían vigencia durante el tiempo en que el magistrado que los había publicado estuviera en su cargo. Se reconocen como edictos perpetuos. El derecho originado en los edictos de los magistrados jurisdiccionales o iusdicentes (pretores y ediles curules), se denominó derecho honorario. De honor, cargo, magistratura. Eran los edictos, el medio del que se valían los pretores para crear el derecho. A los ediles curules, jefes de policía de los mercados, competía en Roma la jurisdicción sobre la venta de esclavos y ganados en los citados lugares. En las provincias eran magistrados jurisdiccionales tanto los gobernadores como los cuestores, cuya competencia era igual a la de los ediles curules en Roma. Los edictos pretorianos se originaron en las preturas peregrinas. La explicación es como sigue: el pretor, cuya magistratura fue creada en Por lo dicho, al promulgar edictos, los pretores no usurpaban poder sino que ejercían una atribución concedida por la constitución estatal. Creaban derecho, aplicaban derecho y sancionaban conforme al derecho. Hay pues una confusión que no se compadece con la división moderna de las ramas del poder. Este fenómeno no tiene comparación en las fuentes formales modernas del derecho, pues en éste hay una rama del poder que hace la ley, que es su creadora, otra rama que la ejecuta y otra que sanciona su violación. Se desprenden pues, tres funciones primordiales del derecho Honorario con respecto al derecho civil: auxiliar, suplir y corregir. La función auxiliadora ha de entenderse cuando el derecho honorario se colocaba en relación de coordinación con el derecho civil, sobre una base de igualdad, es decir, se apoyaba en el derecho civil para su aplicación práctica. En la función supletoria se entiende que el derecho pretorio se hallaba en relación de subordinación frente al derecho civil: integraba o suplía las muchas lagunas dejadas por éste. Y tenía función correctora, porque el derecho honorario se colocaba en una posición de prevalencia con respecto al derecho civil; corregía o reformaba sus disposiciones. Estas tres funciones fueron tan multiformes y eficientes en adaptar el derecho civil a las nuevas exigencias sociales, que la jurisprudencia consideró el derecho honorario como la viva voz del derecho civil. Clases de Edictos: Edicto perpetuo, Edicto repentino y Edicto traslaticio. Edicto Perpetuo. Era una norma anual pues era general y abstracta (regulaba un número indefinido de casos), promulgada por el pretor al inicio del año de su magistratura y destinada a regir durante ese tiempo. Edicto Repentino. Tenía contenido general y abstracto como el anterior, pero difería de éste en que era promulgado durante el año del ejercicio de la pretura (en cualquier época) según se presentara la necesidad, y que no hubiera sido prevista por un Edicto Perpetuo. Duraba lo que restaba del tiempo en el cargo al pretor. Los decretos eran normas particulares e individualizadas, con las que el pretor concretaba los edictos perpetuos y repentinos, concediendo o negando la acción. El Edicto Traslaticio era un fondo invariable de normas edictables que pasaban de un pretor a otro, por haberse probado anteriormente su bondad y por la necesidad de que la función jurisdiccional fuera regular y permanente. Era el mismo perpetuo o repentino, que perduraba de pretor en pretor. El derecho honorario reviste tanta importancia, que el edicto es considerado el código de derecho privado por antonomasia de | |
EL SENADOCONSULTO: Fuente Formal de Derecho Romano. Durante todo el régimen monárquico y parte de la república, el senado fue un mero consejo asesor o deliberatorio del rey y del magistrado supremo, llamado a emitir opiniones denominadas senadoconsultos. Ellos no vinculaban a sus destinatarios. Debido a los cambios económico-sociales de la urbe, el senado se convirtió, gracias a las magistraturas, en el organismo institucional más elevado e influyente. Tenía una función rectora en materia de relaciones exteriores, conducción de la guerra, política económica, financiera, monetaria, y de gobierno de Roma y las provincias. Por lo tanto, los senadoconsultos, dirigidos a regular las materias enumeradas, eran fuente de derecho. Durante el Imperio, el senado se convirtió en un verdadero órgano legislativo, en aquellos campos que el príncipe le atribuía expresamente. El senado deliberaba a pedido del príncipe o de los cónsules. La proposición (relatio) o proyecto de senadocosulto que presentaba el príncipe se llamó oratio in senatu habita. El senadoconsulto llegó a ser, durante los Siglos I y II a.C., el instrumento por excelencia de la voluntad normativa del príncipe. Pero en los primeros decenios del Siglo siguiente, se convirtió en fuente autónoma de derecho privado, gracias a la redacción realizada por la burocracia imperial. Como el poder del príncipe para esta época era creciente, el senado nada reformó a los senadoconsultos y se limitó a aprobar lo que el emperador proyectaba, pues esta era su voluntad. El trámite ante el senado era un mero formalismo. El senadoconsulto llevó el apellido de quien actuaba como proponente o de quien daba ocasión para emitirlo. En el caso de la legislación, ya vista en anteriores párrafos, la ley llevó el nombre gentilicio de quien la proyectó, propuso o redactó. El senadoconsulto iunciano por ejemplo, fue propuesto por Emilio Iunco. Los senadoconsultos proliferaron después de Augusto y comenzaron a extinguirse con Adriano. Unos senadoconsultos estaban dirigidos a los pretores para su aplicación discrecional e incidían grandemente en el derecho honorario; otros, se dirigían al derecho civil y por ello ocupaban el lugar de las leyes. El senado colombiano, es una de las dos cámaras que forman el congreso de la república. Tiene facultades legislativas, (Ver artículos 114, 150 y 173 de | |
CONSTITUCIONES IMPERIALES. De manera genérica, se llamó así a los actos del príncipe, pero solo en el caso de que adquirieran carácter normativo y eficacia general de una manera consuetudinaria. Eran actos más políticos que jurídicos, tales como el prestigio y la supremacía que asumía el príncipe en la vida pública. Para la decadencia del Imperio, las constituciones imperiales se constituyeron casi en la única fuente de derecho. Gayo enseña que las constituciones imperiales hacían las veces de leyes. Ulpiano hace saber que lo que el príncipe decía tenía fuerza de ley Durante la época del Dominado o Bajo el Imperio de Constantino, las constituciones fueron llamadas leyes. Clases de constituciones imperiales: los edictos, los mandatos, los decretos, las epístolas y los rescriptos. Por su función y contenido, había constituciones imperiales de carácter general y abstracto: los edictos y los mandatos; y de carácter especifico y concreto: los decretos, las epístolas y los rescriptos. Los edictos (edicta) eran normas generales creadas por el emperador en virtud del ius edicendi (facultad de crear normas generales o relativas a casos concretos), de la cual estaba dotado como cualquier otro magistrado de la república. Los mandatos (mandata) eran órdenes de servicio o instrucciones que el emperador daba a los funcionarios de la administración pública. Los decretos (decreta) eran sentencias pronunciadas por el príncipe como supremo magistrado jurisdiccional del Estado, fuera en primera instancia o en apelación. Las epístolas y los rescriptos, tenían en común el ser decisiones que el emperador emitía por escrito, para resolver una cuestión de derecho en una situación objeto de controversia. Las primeras epístolas fueron cartas escritas por el emperador, preparadas por la secretaria ab epistulis, en respuesta a una consulta de un funcionario público. Los rescriptos en cambio, fueron las respuestas dadas por el soberano a solicitudes de los particulares, elaboradas por la secretaria a libellis. Decretos, epístolas y rescriptos buscaban resolver casos concretos relacionados en un proceso actual o eventual de tipo privado o criminal. Los edictos y mandatos tuvieron poca trascendencia para el derecho privado. Para finales del Imperio perdieron vigor y solo se mantuvieron válidos los edictos que eran designados constituciones generales o leyes generales. Importancia de las constituciones imperiales. Fueron importantes por la influencia que ejercieron en la evolución del Derecho Romano. En ellas se encuentra la infraestructura de muchas instituciones y principios que se reafirman en la época Justinianea y llegan al derecho moderno, como por ejemplo Las acciones. | |
Las Fuentes del derecho se han reducido en los tiempos modernos a cuatro: la costumbre, la jurisprudencia, la legislación y la doctrina. Ahora bien, otros doctrinantes y estudiosos del derecho reducen las fuentes al contrato y la ley, y, en nuestro caso patrio, a los fallos de acción de tutela una vez han cobrado ejecutoria |
viernes, 25 de marzo de 2011
FUENTES DEL DERECHO ROMANO
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muy buena información, fue de mucha ayuda!
ResponderEliminargracias por esta exelente informacion
ResponderEliminargracias por esta exelente informacion
ResponderEliminarmuy buena información, muchas gracias
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ResponderEliminarmuchas gracias, excelente información
ResponderEliminargracias buena la información-
ResponderEliminarMagnifica información ,muchas gracias.
ResponderEliminarGracias por el aporte, muy buena información.
ResponderEliminarExcelente informacion, gracias.
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