viernes, 25 de marzo de 2011

D. EXTRAPATR. DERECHO DE FAMILIA EN ROMA

DERECHO ROMANO 7.

PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ. UNISABANETA. 2010

STATUS FAMILIAE. LOS SUI IURIS Y LOS ALIENI IURIS

LA FAMILIA 2 parte

INGRESO A LA FAMILIA. Podía ser por naturaleza o por derecho.

a - POR NATURALEZA. Se ingresaba a la familia por haber sido engendrado dentro de las justas nupcias del pater. Recordemos que dentro de las justas nupcias el hijo sigue la condición del padre al momento de la concepción.

Filiación. Era el vínculo de procreación del que se derivaban ciertos efectos jurídicos. Vínculo de padres a hijos. La filiación era legítima si tenía lugar en las justas nupcias; los procreados eran entonces iusti, legítimos, justos, por ser concebidos dentro de la relación legítima de matrimonio entre un hombre y una mujer de distintas familias.

La filiación era natural cuando tenía lugar fuera del matrimonio. Los hijos se llamaban spurii, (espúreos) o Vulgo Cocepti (concebidos al azar). La calificación de naturales se usaba refiriéndose a los iusti, para diferenciarlos de los Adoptivos y también se usaba para aludir a los nacidos de Concubinato.

En el antiguo ius civile no existía un recurso jurídico para desconocer o hacer reconocer la legitimidad de los hijos: recuérdese que el pater tenía el ius exponendi y que por lo absoluto de su soberanía, no podía pensarse en obligarlo a aceptar contra su voluntad el ingreso de alguien en su familia.

De todos modos el problema de la legitimidad se resuelve, según nuestro Código civil, constatando la validez del matrimonio y la concepción durante éste. El hijo nacido no antes de transcurridos 180 días desde aquél en que se inició el matrimonio y no después de 300 días de disuelto, se presume engendrado por el marido y por lo tanto legítimo. Esta presunción es de iures tantum, es decir, admite prueba en contrario.

También por legitimación entran bajo la patria potestad del padre natural los hijos habidos de la concubina.

b - POR DERECHO. Mediante la Adrogación, Adopción y conventiun in manu.

Por la Adrogación entraban a la familia los extraños que eran considerados sui iuris o páterfamilias. Por adopción, entraban a la familia los extraños que eran alieni iuris.

En ambos casos, estos extraños pasaban a estar sujetos a la patria potestad del pater.

MODOS DE EGRESAR DE LA FAMILIA. Solo por disposición del pater se podía ser excluido de la familia, pues él podía disponer de los hijos, entregarlos en causa mancipi, darlos en adopción y hacer la convemntio in manum de una hija, etc.

Un modo especial de salida de la familia era cuando tenía lugar un divorcio en un matrimonio que se había acompañado de la conventio in manum. Para que la mujer no quedara en el grupo familiar del marido, se procedía a un acto jurídico opuesto al que había originado la Conventio: una diffarreatio si había tenido lugar una confarreatio, o una remancipatio si la mujer había ingresado en virtud de una coemptio.

Una forma de salir de la familia era la emancipación, acto hábil para que un pater liberara de su patria potestad a un filiusfamilias y lo convirtiera así en sui iuris.

La emancipación producía una capitis diminutio mínima: todo vínculo y derecho respecto de la familia, quedaba roto.

1 - LA ADROGACIÓN, permitía al pater que no tenía posibilidades de dejar un hijo varón al frente de la familia, procurarse uno, haciendo ingresar a ella a otro pater. Requisitos para la Adrogación. Tener más de 60 años de edad y ningún hijo el adrogante; tener solo un adrogado; no ser el adrogado más rico que el adrogante; tener garantía de restitución del patrimonio del adrogado a quien hubiere correspondido en el caso de que hubiere muerto sui iuris e impúber; igual garantía para el adrogado en el caso de ser emancipado antes de la pubertad; derecho del adrogado a un cuarto de los bienes del adrogante, si éste lo emancipaba sin justa causa.

2 - LA ADOPCIÓN significaba el egreso de un alieni iuris de una familia y el ingreso a la adoptante. Para hacer salir al adoptante de la patria potestad a que estaba sometido, se recurrió al mismo procedimiento de la emancipación, tal como estaba sugerido por disposición de la ley de las Doce Tablas: “Si el padre da en venta tres veces a su hijo, éste queda libre de aquél”. Esto se ha interpretado como un límite al derecho del pater de disponer de sus hijos y como una compensación para el hijo que ha sufrido tres mancipationes. El tres veces macipatio, entraba a la familia del adquiriste fiduciario y esto se denominó Adopción. El adquiriste lo reivindicaba como hijo propio en un juicio. En el gobierno de Justiniano, se distinguió entre adoptio plena si era hecha por un ascendiente paterno o materno y minus plena si era hecha por cualquier otro sui iuris. La adoptio plena producía efectos de adopción clásica: la capitis diminutio del adoptado. La minus plena, no sustraía al adoptante de la patria potestad de su pater originario y se limitaba a atribuir una expectativa sucesoria sobre el patrimonio del adoptante.

3 - CONVENTIO IN MANUM. Era el cambio de Status por el cual, dadas ciertas condiciones, la mujer al casarse con un páterfamilias o un filiusfamilias, quedaba sujeta al poder jurídico llamado manus del páterfamilias, y en condición de hija (loco filiae) o de nieta (loco nepotis). Esto implicaba una capitis diminutio[1]. Se tenían tres modos de darse este cambio de Status (que también otorgaba la potestad marital al marido o al padre de éste cuando era hijo de familia): La confarreatio, que era una antigua ceremonia religiosa de los patricios con asistencia de diez testigos, quienes ante el sacerdote de Júpiter, comían el pan de cebada, que comido en común, simbolizaba una perfecta comunión de vida, constituido en lo que hoy son las tortas de boda. Este matrimonio solemne y sagrado producía de pleno derecho la potestad marital. La coemptio (compra), era un acto del ius civile, una mancipatio, por la cual se operaba la constitución del poder del pater sobre la mujer. Consistía en una venta real o ficticia que el padre de la mujer, hija de familia, hacía, o ella misma hacía al marido o al padre de éste. Estas dos figuras eran actos constitutivos de Status para entrar en la familia. Y finalmente, el usus, que era el ejercicio fáctico de un derecho que por el transcurso del tiempo, daba lugar a la titularidad jurídica de ese derecho: si la mujer durante un año había estado conviviendo con su marido, bajo su poder o el del pater de éste, se entendía, por aplicación analógica del precepto Decenviral sobre la usucapion (prescripción adquisitiva), que sobre ella se había adquirido la manus. Si durante ese año requerido, la mujer se ausentaba por tres noches consecutivas, no se configuraba la figura pretendida.

EL MATRIMONIO. La familia legítima tiene su fuente única en el matrimonio.

El artículo 113 del Código civil de nuestro país dice: “El matrimonio es un acto solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Lo anterior implica un acuerdo de voluntades de un hombre y una mujer. Sin este acuerdo, no hay matrimonio. El matrimonio romano estribaba en la seria, manifiesta y continuada unión de un hombre y una mujer.

1 - LOS ESPONSALES; Equivalente a la promesa de matrimonio. La celebración de las nupcias podía precederse de una promesa matrimonial. Así, en las edades arcaica y republicana, se hacían unas estipulaciones mutuas entre los celebrantes, llamadas sponsiones, de las cuales provienen los términos esposo para el novio y esposa para la futura mujer casada. Parte de los esponsales no eran los novios, sino el padre de la novia y el novio o su padre. Si el padre era el que hacía la promesa de matrimonio debía hacerla con el consentimiento del hijo, porque era de la esencia del matrimonio que el consentimiento se prestara de manera libre y voluntaria.

2 - REQUISITOS DEL MATRIMONIO. El matrimonio era un negocio jurídico. Para celebrarlo de conformidad con el derecho, a fin de que fuera un matrimonio plenamente válido (matrimunium iustum), debían concurrir los requisitos negociales. Pero en lo que atañe al matrimonio, solo se tratarán aquí los de capacidad, consentimiento y forma. Los requisitos de objeto y causa se dejarán para el momento en que se trate el asunto de los contratos dentro del tema de las obligaciones.

Veamos entonces: Capacidad e Incapacidad. El Consentimiento y la forma;

CAPACIDAD.[2] Era la aptitud para gozar de un derecho o para ejercerlo. En este sentido, nuestra ley dispone que las personas pueden adquirir los derechos y contraer las obligaciones que el derecho permite, en los casos, por el modo y en la forma que él determine. La capacidad o incapacidad nacen de la facultad que en los casos dados, conceden o niegan las leyes; así, por razón de edad, la plena capacidad se adquiere el día que la persona cumple la mayoría de edad. Otras disposiciones dicen que no pueden contraer los incapaces absolutos, ni actuar los incapaces relativos en los asuntos reglados por la ley. En Roma, se exigía la idoneidad física para contraer matrimonio, esto es, que los contrayentes debían ser púberes. Para Justiniano el hombre alcanzaba la pubertad a los 14 años y la mujer a los 12. El contrayente debía tener su capacidad plena, así: aptitud para la unión sexual, exogamia, monogamia y connubium. Si faltaba alguna de estas exigencias, el presunto matrimonio se reputaba jurídicamente inexistente.

La capacidad sexual debe entenderse como la aptitud para la unión sexual entre los matrimoniados, para lo cual se requiere de una diferencia de sexo, de la pubertad y de la posibilidad de copular. El matrimonio romano siempre fue rígidamente heterosexual (Derecho Canónico, cánones 1055 y 1056; Código civil colombiano, artículo 113. En la actualidad, hay países que permiten el matrimonio entre homosexuales, aunque les prohíbe la adopción). En Roma, el hermafrodita se podía casar si se le podía ubicar en uno de los dos sexos. La posibilidad de copular residía en que las partes tuvieran sus órganos genitales completos aunque esto no entrañara la posibilidad de fecundar; por eso, se consideraba capaz de copular al estéril pero no al castrado o eunuco, pues carecía de órganos reproductores.

Exogamia entre los matrimoniados, implicaba que provinieran de familias diversas, ya desde el punto de vista agnaticio, ya desde el punto de vista cognaticio y que no tuvieran afinidad. Así, el parentesco por agnación o cognación en línea recta, impide el matrimonio hasta el infinito (Código civil colombiano, artículo 140, ord. 9 y 11; conc. arts. 35 y 42); en línea colateral transversal u oblicua, entre hermanos, entre tía y sobrino y tío y sobrina. El parentesco por afinidad prohíbe el matrimonio entre suegro y nuera, yerno y suegra y entre cuñados.

La Monogamia. Implicaba la imposibilidad de matrimonio entre personas ya casadas. Eran tan estrictos con esto en Roma que el edicto del pretor declaraba infame (la infamia en Roma era una verdadera incapacidad decretada por el pretor), a quien de manera pública hubiera celebrado esponsales o matrimonio con dos personas simultáneamente, un segundo matrimonio se declaraba nulo. A la monogamia se oponen la poligamia (matrimonio de un hombre con varias mujeres. Como ejemplo para el caso, vale anotar que en Malasia se permite el matrimonio de un hombre hasta con siete mujeres) y la poliandria (matrimonio de una mujer con varios hombres).

El Connubium Era la facultad exigida por el derecho privado, de contraer matrimonio válido (iustae Nuptiae). En la época arcaica y muy entrada la época clásica, se mantuvo de manera celosa y restringida la figura del derecho de casarse pero solo entre iguales. Sin embargo, luego del año 445 a.C., se permitió por medio de la Lex canuleia, que los plebeyos se casaran con patricias. Con el transcurso del tiempo el ius connubium se amplió.

EL CONSENTIMIENTO Y LA FORMA. El matrimonio se perfeccionaba por el consentimiento y no por el acceso carnal. En Roma, el matrimonio de la época clásica y posclásica era un contrato meramente consensual.

Consentimiento es la libre y voluntaria manifestación de que un hombre y una mujer quieren casarse. En Roma, aparte de los contrayentes, era necesario que el páterfamilias del cónyuge alieni iuris consintiera. También el padre del varón contrayente, si no era pater todavía, debía expresar su consentimiento; si había una negativa inmotivada del páterfamilias, según la Ley Julia, se podía recurrir al magistrado para que favoreciera el acto del matrimonio.

El consentimiento podía ser dado por los contrayentes si eran sui iuris. Si eran alieni iuris era el pater quien debía consentir.

Existió en Roma una forma de consentir, y era la conducción de la mujer a la casa del marido y la subsecuente convivencia habitual de los contrayentes bajo un mismo techo y sobre todo, en las manifestaciones de mutua deferencia e intimidad a las cuales se les daba el nombre de honor matrimonii.

1. - EFECTOS DEL MATRIMONIO: La potestad Marital: Manus maritalis. En Roma, en virtud del matrimonio, la mujer casada entraba a ser parte de la familia del marido en condición de alieni iuris, equiparada a una hija de familia (loco filiae mariti), para procrear descendencia legítima para el páterfamilias o para un hijo de familia de éste. La potestad marital solo podía ejercerla una sola persona, y esta persona era el marido si era un páterfamilias, o su padre, esto es, el suegro de la mujer casada, si el marido era hijo de familia. Eran tres las causales constitutivas de tal autoridad: la conferratio, la Coemptio y el usus, (de las que ya se habló en el tema de la conventium in manum Si ninguna de ellas ocurría había matrimonio sin potestad marital. De tal suerte que el matrimonio con potestad marital era CUM MANU y el matrimonio sin potestad marital era SINE MANU.

2. - EFECTOS DEL MATRIMONIO CON POTESTAD MARITAL.

La mujer casada Cum Manu ocupaba el lugar de una hija de familia o de una nieta con respecto, en su orden, al marido páterfamilias o al páterfamilias de éste. Otro efecto, era que la mujer tomaba el nombre y el culto de su consorte e ingresaba a la familia de éste haciéndose agnada de los agnados de él. En lo que respecta a los efectos sobre el patrimonio, la mujer era un puro instrumento de adquisición en manos del marido, cual si fuera una hija de familia con respecto a su padre. Por lo tanto, carecía de patrimonio propio. Todos los bienes que antes del matrimonio y después adquiriera, pasaban de plano al marido en plena propiedad y la mujer quedaba como heredera legítima de él.

3. - EFECTOS DEL MATRIMONIO SIN POTESTAD MARITAL. Efectos personales: Dado que el matrimonio sine Manu no implicaba potestad marital, fue la afinidad lo que justificó la regla por la cual los hijos concebidos en un matrimonio justo, al nacer, quedaban sometidos a la potestad del padre.

Por el matrimonio surgía, a favor del cónyuge o de su páterfamilias, una especie de autoridad marital. Por ella, la mujer asumía la condición social de su marido. Aunque teóricamente iguales, en la práctica la cónyuge estaba subordinada al marido. En razón de esta subordinación la mujer estaba en la obligación de compartir y seguir a su marido a su domicilio o residencia y no podía ausentarse injustificadamente de éste o aquél. De aquí se desprende, que en el Derecho Romano, solo la mujer estaba obligada a la fidelidad sexual. Para el hombre en cambio, su fidelidad solo se tenía en cuenta como eximente o atenuante del adulterio de su mujer. Por último, en el matrimonio sin potestad marital, la mujer conservaba el nombre y su culto familiar.

LA DOTE. Régimen de las donaciones: Régimen Dotal en los Matrimonios con Potestad Marital y sin Potestad Marital. Se entiende en general por dote (dos), una cantidad determinada de bienes que la mujer, o un tercero, entregaban al marido para cooperar en el mantenimiento de las cargas del matrimonio. La dote también tenía como propósito una función protectora de la mujer, una vez disuelto el matrimonio, de tal suerte que pudiera contar con bienes para enfrentar la vida posterior. Por lo general, la dote era constituida por el pater de la mujer (dos profecticia), pero podía serlo también por la mujer misma o por un tercero (dos adventicia), si el tercero se había reservado el derecho de pedir la restitución en caso de disolución del matrimonio (dos recepticia). La constitución de la dote se realizaba ya fuera por la entrega directa de los bienes que la constituían dotis datio) que se realizaba por medio de una mancipatio, injure cessio o traditio, o por la promesa de entregarla por medio de una promissio dotis o también por un negocio más específico, la dotis dictio. En la época posclásica, empezó a hacerse por la mera traditio y se inició la costumbre de redactar un documento escrito (instrumenta dotalia), que en comienzo tuvo un valor probatorio pero con el tiempo se tornó figura independiente.

Restitución de la dote. Estaba estructurada del siguiente modo: Si el matrimonio concluía por la muerte de la mujer, la regla general era que el marido retuviese la dote, pero si la dote era recepticia, el constituyente podía reclamar la devolución de los bienes. Si era profecticia, el pater tenía derecho a ejercitar la actio rie uxoriae, siempre que hubiera sobrevivido a la mujer; de haber muerto antes, la dote quedaba consolidada para el marido.

Si el matrimonio terminaba por la muerte del marido o por divorcio, la mujer tenía la actio rei uxoriae. Si era sui iuris, la actio la podía ejercer solo ella; si era Alieni iuris, podía ejercerla su pater, con el consentimiento de ella. Los herederos de la mujer –o los del pater– tenían derecho a pedir la restitución de los bienes siempre y cuando la mujer divorciada muriese y el marido estuviese en mora. En la época posclásica el sistema cambió en el sentido de que la mujer se aseguraba para sí los bienes dotales como una garantía hacia el futuro para ella y sus hijos, luego de disuelto el matrimonio.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. Eran tres las causales: la muerte de uno de los contrayentes, la capitis diminutio máxima o media de uno de ellos, y el divorcio.

1. POR MUERTE de uno de los contrayentes se extinguía la relación matrimonial.

2. La CÁPITIS DIMINUTIO máxima o media. En lo relativo a la alteración media del Status, ha de observarse que quien la sufría debía quedar privado del ius connubio para que se configurara la causal: ser por tanto peregrinus sine iure connubii (extranjero sin derecho de matrimonio). Se disolvía el matrimonio si un cónyuge devenía esclavo o perdía el Status civitatis o era casado con una liberta o llegaba al senado o le sobrevivía por adopción un parentesco que causase impedimento. Se disolvía también en los primeros tiempos, cuando la voluntad de los paters que habían consentido, cambiaba. Se disolvía con la captura del cónyuge por el enemigo. A este respecto debemos decir que durante la época de Justiniano, se debía esperar cinco años para contraer nuevo matrimonio, luego de la captura y cautiverio del cónyuge y de no tener noticias de su supervivencia.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. Disuelto el matrimonio, los cónyuges dejaban de ser tales, y a la mujer se le debía entregar el capital de la dote para asegurarle su sostenimiento. Si el matrimonio era Cum manum, por su simple disolución no se extinguía la potestad marital y era necesario que se diera una causa extintiva de la misma, esto es, que para la confarreatio se debía dar la diffarreatio (las cosas se deshacen como se hacen). Si lo que se había dado era un matrimonio con las ceremonias coemptio o por el usus, se disolvía la manus o potestad marital con una mancipatio. Ya se estudió esto en el tema de las causales constitutivas y extintivas de la potestad marital (conventiu in manum, página 116). Si el matrimonio se disolvía por muerte del marido, la viuda debía guardar diez meses de luto. Esto al parecer tenía por finalidad guardarse de la incertidumbre de una paternidad.

3. -DIVORCIO. Cuando faltaba la affectio maritalis (el afecto marital o no querer ser más el marido o la mujer casados), había disolución del matrimonio por divorcio. Al cesar la affectio maritalis cesaba el matrimonio, pero no de plano sino por vía de solemnidad. El divorcio no era un acto jurídico, ni estaba sujeto a principios o formas. Vimos, cuando estudiamos la Conventio in manum, que se necesitaban actos solemnes para deshacerla: la diffarreatio o la remancipatio, según los casos. En el derecho moderno,[3] el divorcio es el negocio jurídico consistente en la cesación, en uno o en los dos cónyuges, de la affectio maritalis, por lo que el matrimonio se disuelve. Divorcio en el Derecho posclásico. El derecho justinianeo estableció un régimen basado en cuatro hipótesis:

Divortium ex iusta causa. (Divorcio con justa causa). Resultaba de la voluntad unilateral de un contrayente y estaba motivada por la culpa del otro: adulterio y mala conducta de la mujer, atentado contra la vida, incitación a la prostitución, conspiración contra el emperador, etc., por parte del hombre. El repudiado perdía la dote o la donatio propter nuptias, y si se trataba de adulterio, la mujer era confinada en un convento. Divortium sine causa. (Divorcio sin causa). También unilateral, pero sin causas de culpabilidad del otro cónyuge. Era desalentado con la imposición de varias cargas y sanciones, pero se le reconocía como válido. Divortium ex Communi consensum (por común consentimiento, o común consenso, o común acuerdo de la pareja). Llegó a ser prohibido por Justiniano, pero restablecido inmediatamente después de su muerte (565 d.C.) por su sucesor Justino II. Divortium bona gratia. (Divorcio por buena causa o gracia). Se originaba debido a una causa que no producía sanción ni para quien la experimentaba ni para quien pedía el divorcio: incapacidad para generar, cautiverio bélico por más de cinco años, ausencia como soldado sin dar noticias por más de cuatro años, caída en la esclavitud cuando era liberto, locura furiosa, voto de castidad o reclusión en convento, etc.

OTRAS UNIONES EN ROMA

MATRIMONIO PEREGRINO. La unión matrimonial entre peregrinos o entre peregrino y ciudadana romana, dotados recíprocamente del ius connubium, no producía los efectos particulares de las justas nupcias. Los hijos resultantes tenían Status de civitas, heredado del padre en el momento de engendrarlos y estaban regidos por el ordenamiento jurídico de la comunidad peregrina del padre.

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CONTUBERNIUM. Así se conocía la unión entre una persona libre y una esclava, o entre dos esclavos. Era una institución inaccesible a las mujeres ingenuas (que siempre habían sido libres), pero si una de estas mujeres caía en contubernium con un esclavo ajeno, se hacía esclava

EL CONCUBINATO se entiende en nuestros días: “Estado resultante de relaciones sexuales habituales y continuas entre dos personas de distinto sexo, no casadas entre ellas. En Roma, se daba este nombre a una unión inferior a las justas nupcias, reconocida por la ley y que producía algunos efectos civiles que las leyes mismas determinaban. El concubinato era en Roma una unión paramatrimonial. Unión estable de dos personas de diferente sexo, a la cual falta un elemento esencial del negocio matrimonial: el consentimiento matrimonial.[4] Era una unión lícita., no era reprochada por la conciencia social. No era matrimonio, pero tampoco unión ilícita. Podía coexistir con el matrimonio del marido. No así en el caso de las mujeres casadas, cuyo concubinato era adulterio. El concubinato carecía de Affectio maritalis (querer ser hombre o mujer casados). Se hacían concubinos entre otros casos, aquellos a quienes se les prohibía so pena de nulidad, el matrimonio. La Lex iulia et papia poppaea prohibió el matrimonio entre personas de diferente clase social y elevó a la calidad de uniones ilícitas (criminales) el adulterio (unión con mujer casada), el incesto (unión entre parientes o afines) y el estupro (unión con mujer virgen o viuda). Ante esta situación, la elección de aquellos a quienes se prohibía el matrimonio, fue el concubinato, siempre que no se cayera en uno de los delitos ya enunciados.

El concubinato ofrecía estabilidad a las parejas y es por ello que en la época posclásica pasó a ser una institución jurídica similar al matrimonio y se le atribuyeron efectos jurídicos, especialmente en lo que respecta a los hijos, los cuales son llamados naturales y pueden ser legitimados. En nuestra legislación el concubinato se equipara a la unión marital de hecho



[1]Expresión latina que significa una disminución en la capacidad. Era un cambio de estatus e implicaba un sometimiento al poder de otro.

[2]El Código civil colombiano es claro en los asuntos atinentes a la capacidad, y regla muy acertadamente los casos donde la capacidad y la incapacidad se aplican. Ver artículo 1502 y ss.

[3]Ley 1 de 1976, y art. 152 y ss. del Código Civil Colombiano.

[4]Asimilable a la unión de hecho actual.

DERECHOS EXTRAPATRIMONIALES - PERSONAS

DERECHO ROMANO 5.

PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ. UNISABANETA. 2010

DERECHOS EXTRAPATRIMONIALES

DERECHO CIVIL PÈRSONAS

La libertad y la esclavitud, la ciudadanía, la religión, el nombre y la familia entre otras instituciones, fueron establecidas y han reinado por siempre en el hombre, así hoy tengamos otra idea de ellas. Frente a esas instituciones y a esas leyes estaban las creencias. Los hechos adquirían enseguida más claridad y la explicación se ofrecía espontáneamente.

Solo a partir de la existencia física, es posible hablar de que se es Persona ( titular de derechos y sujeto pasivo de obligaciones). La vida biológica no es concurrente con la existencia de la persona. Se es persona a partir del nacimiento; así lo expresa el legislador en el artículo 90 del Código civil colombiano, y solo a partir de ese momento hablaremos de que se es titular de derechos. No obstante lo dicho, la vida se protege desde el mismo momento de la concepción, y con la nueva legislación penal (ley 599 de 2000), y el desarrollo de la ingeniería genética, se protege la posibilidad misma de la vida.

El artículo 75 del Código civil colombiano, define: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición.”

Se entiende pues, que los seres humanos pertenecen a la naturaleza, mientras que las personas son de creación jurídica.

Persona es pues, todo ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Uno de estos entes es el hombre a quien se llama persona natural, para diferenciarlo de otros entes que también son personas pero no son seres humanos y se denominan Personas Jurídicas. Veamos algunos artículos.

Articulo 90 del Código civil colombiano. Establece los requisitos para que un ser humano pueda ser considerado persona, es decir que goce de personalidad jurídica y pueda adquirir derechos. Estos son: a) Que la criatura esté fuera del vientre materno; b) que la criatura esté separada completamente de la madre; c) que haya vivido siquiera un instante. (Teoría de la concurrencia de factores).

Articulo 633 del Código civil colombiano. La persona jurídica es “una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. (Teoría de la ficción de Savigni, que afirma que el derecho positivo puede crear una personalidad jurídica. Seres ficticios, que no existen naturalmente y son creados para fines jurídicos).

Las personas jurídicas pueden ser: Corporaciones (conformadas por personas asociadas sin ánimo de lucro que persiguen el bienestar de sí mismas, bien sea físico, intelectual o moral) o Fundaciones (conjunto de bienes destinados a un fin especial de beneficencia o educación pública). Las personas jurídicas pueden ser nacionales o extranjeras, públicas o privadas, con ánimo de lucro o sin ánimo de lucro.

Atributos de la personalidad. Son una serie de cualidades o propiedades que se predican de todos los seres humanos, sin distinguir su condición. Son una serie de derechos subjetivos y estados o situaciones de la persona natural, que permiten individualizarla, distinguirla de otras, relacionarla. Son: La Nacionalidad, el Patrimonio (algunos doctrinantes discuten si éstos son o no atributos de la personalidad), la Capacidad, el Estado Civil, el Domicilio.

La Nacionalidad es un vínculo jurídico-político que tiene una persona con un Estado determinado. Existen varios sistemas para determinar la nacionalidad: Sistema de Sangre (Ius sanguinis) en el cual se tiene la misma nacionalidad de los padres. Sistema de Domicilio (ius domicilli) en el que se tiene la misma nacionalidad del país donde se está domiciliado. Sistema de Suelo (Ius soli), en el que se tiene la nacionalidad del país donde ocurre el nacimiento. Sistema de la Familia (Ius familiae) en el que se tiene la misma nacionalidad del grupo familiar al que se pertenece. El articulo 96 del Código civil colombiano regula este atributo y combina los sistemas anteriores para determinar quienes son nacionales colombianos.

El Nombre. Vocativo con que se designa a una persona. Sus elementos son: El apellido o nombre de familia, el nombre o nombres propios, el seudónimo. El decreto 1260 de 1970, artículo 3, indica que “toda persona tiene derecho a su individualidad y, por consiguiente, al nombre, que por ley le corresponde”. El nombre comprende el nombre y los apellidos y algunas veces el seudónimo. El nombre propio es de libre escogencia; los apellidos son: Aparecerá como primero, el primero del padre, el cual se seguirá del primero de la madre cuando se trate de hijo legítimo o extramatrimonial reconocido o con paternidad judicial declarada. En el caso de los hijos extramatrimoniales no reconocidos, se agregan a su nombre los apellidos de la madre (Ley 54 de 1989, artículo 1, que reformó el artículo 53 del decreto 1260 de 1970). Si se trata de niños expósitos, o que por otro motivo se ignore el apellido de los padres, se les impondrá un apellido común en Colombia o mejor en la región en la cual están domiciliados. El nombre puede ser cambiado, según lo estipula el artículo 60 del decreto 999 de 1988 (corrección, sustitución, modificación, rectificación o adición del nombre). Los apellidos también pueden cambiarse por una sola vez, (tutela 594 de 15 diciembre 1983, artículo 97, inciso 2, Código del Menor y decreto 999 de 1988; artículo 16 de la Constitución política de Colombia 1991).

El Domicilio. (Artículo 76 del Código civil colombiano). Es la residencia (real o presuntiva) acompañada del ánimo de permanecer en ella. En sentencia del 26 de julio de 1992, la Corte Suprema de Justicia la definió como “una institución jurídica en virtud de la cual un sujeto de derecho se considera residenciado, aunque de hecho no lo esté, en uno o varios municipios para ciertos efectos legales”. Se define el domicilio como la relación jurídica existente entre una persona individual o colectiva, y una porción del territorio nacional, más concretamente, un municipio. Sus elementos son uno material que es la casa o residencia, y uno volitivo, que es el ánimo de permanencia. (art 80 – 82 c. civil.)

El Patrimonio. Conjunto de derechos y obligaciones de una persona, apreciables en dinero y considerándolos como una universalidad de derecho. Modernamente, se acepta que también sean parte del patrimonio otros derechos que no se valoran en dinero, como los derechos fundamentales y demás garantías constitucionales (Titulo II, Constitución política de Colombia 1991).

La Capacidad (art 1503, 1504 c. civil). Es la aptitud de toda persona para adquirir derechos, gozarlos y poderlos ejercer por sí misma. Es de dos clases: de Goce y de Ejercicio. La de goce es la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, y se tiene por el solo hecho de ser persona. La de Ejercicio, es la facultad o posibilidad de ejercer esos derechos de manera directa, es decir, sin interpuesta persona. Esta capacidad se adquiere con la mayoría de edad. Quien no tiene capacidad es un Incapaz y se divide en incapaz absoluto y en incapaz relativo. El primero es el impúber, el demente, el sordomudo que no puede darse a entender por escrito. Los actos de estos son absolutamente Nulos. El sordomudo puede casarse siempre que con signos inequívocos pueda dar a entender su voluntad. El segundo es el menor adulto (mujer mayor de 12 y menor de 18 años, y hombre mayor de 14 y menor de 18 años). También es incapaz relativo el declarado en interdicción por disipación, pues solamente tiene limitada su capacidad en cuanto al manejo de sus bienes.

El Estado Civil. Atributo propio de las personas naturales o individuales según el decreto 1260 de 1970. En sentido amplio, se define como el conjunto de atributos de la personalidad que permiten diferenciar a una persona de otra: nacionalidad, nombre, domicilio, edad, etc. En sentido restringido, es la situación especial de la persona frente a la institución familia–matrimonio; soltero, casado, viudo, divorciado, etc.

La existencia de las personas termina con la muerte física del ser humano (art. 94 del Código civil colombiano, derogado por el art. 9 de la ley 57 de 1887). Sin embargo, ha existido la muerte civil y la cápitis diminutio. Por la primera tenemos la pérdida judicial de la personalidad o de los derechos civiles sin haber muerto físicamente. Entre los romanos era la pérdida de ciertos atributos de la capacidad. La segunda, Capitis diminutio es la disminución de la capacidad, es un cambio de estatus personal y frente al estado. La cápitis diminutio máxima era la pérdida de la libertad, lo que equivalía a ser reducido a la esclavitud y por tanto a ser sujeto de derecho, pasando a la calidad de objeto de derecho o cosa. La medida se aplicaba a los ciudadanos que incurrían en determinadas penas o eran deportados. En Colombia los artículos que en el Código civil regulaban la muerte civil, fueron suprimidos.

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LA PALABRA PERSONA DESIGNABA, en sentido propio, la máscara de la cual se servían en escena los actores romanos para dar amplitud a su voz, pues originariamente la palabra persona era equivalente a resonar o a sonar fuerte. De aquí se empezó a conocer en su sentido figurado, para denotar el papel que un individuo puede representar en la sociedad, por ejemplo, el papel de páterfamilias.

En las antiguas Grecia y Roma, los actores utilizaban una máscara con una especie de bocina que les aumentaba la voz, con la finalidad de ser escuchados por los espectadores. En aquella época se denominaba persona al hombre o mujer que portaba esta máscara y el papel que representaba. Desde entonces, los antropólogos, psicólogos y sociólogos han asociado el concepto de persona al rol que cumple el ser humano en la sociedad.

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LA TEORÍA DE LAS PERSONAS examina a los individuos desde el punto de vista de su estado, de su capacidad y del papel que juega cada una de ellas en la familia y en la sociedad.

La teoría de las Cosas comprende el estudio de los bienes que componen el patrimonio de las personas, los efectos y la transmisión de los derechos que ellas puedan tener sobre sus bienes. Se estudian los derechos reales, las obligaciones y los modos de adquirir per universitatem.

La teoría de las Acciones tiene por objeto el estudio de los medios que tiene cada uno para asegurarse el respeto y la consideración de sus derechos, dirigiéndose, cuando sea necesario, a la autoridad judicial.

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En la sociedad jurídica romana, debemos decir que para ser sujetos de derecho se requería LA CAPACIDAD JURÍDICA y LA CAPACIDAD FÁCTICA. En Roma, la capacidad jurídica estaba conformada por tres elementos: el status libertatis, el status civitatis y el status familiae.

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ANTROPOLÓGICAMENTE, persona (del latín personam, -máscara-), es el conjunto de componentes (atributos o cualidades) que constituyen a un ser humano en su totalidad

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Mediante el Status libertatis, o estado de libertad, los hombres eran libres o esclavos. Libertas inaestimabilis res est. (“La Libertad es Cosa inestimable”, Digesto, ley 106). Para los romanos, como para los hombres de todas las épocas, la libertad era un bien más precioso quizás que la vida misma. “De nada vale la vida si no se es libre para disfrutarla” (Aristóteles).

Según el Status civitatis o estado de ciudadanía, los libres podían ser ciudadanos romanos o extranjeros. Este estado requería de la libertad como base.

Por el Status familiae o estado de familia, los hombres eran hombres de su propio derecho (sui iuris) u hombres de derecho ajeno (alieni iuris). El hombre de su propio derecho era el que no estaba sometido a ninguna de las tres potestades familiares, domésticas o privadas: patria potestad, potestad marital, o mancipium. Gozaba pues de entera autonomía o independencia en el campo familiar. El hombre de derecho ajeno era el que estaba sometido a alguna de estas potestades.

El estado de familia era el conjunto de derechos y obligaciones que vinculaban a los ciudadanos romanos y únicamente a ellos.

La familia se componía no solo de los consanguíneos sino también de los hijos adoptivos y de los esclavos que estaban bajo el poder del paterfamilias. En sentido lato, se llamó familia al patrimonio

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POR CAPACIDAD, hemos de entender “La aptitud para gozar de un derecho, o para ejercerlo. Nuestra ley dispone que las personas pueden adquirir los derechos y contraer las obligaciones que la misma ley permite y que los códigos reglan, en los casos, por el modo y en la forma que ellos determinan

STATUS. Denota la condición jurídica de un hombre (persona) con respecto a la libertad, a la ciudadanía y a la familia.

Status en Roma era equivalente a estado civil: “es el que alude a la condición de la persona en la familia o en la sociedad. Casado, soltero, hijo, nacional, extranjero, etc.”

La ley constitucional colombiana reconoce la libertad como derecho fundamental inalienable en los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 24, 26, 27, 28, entre otros. En el artículo 17, se prohíben la esclavitud, las servidumbres personales y la trata de seres humanos, como un reconocimiento imprescindible a la dignidad humana.

en los artículos 98 y 99, regula lo atinente a la Ciudadanía. Igualmente, en lo relacionado con los extranjeros, ha establecido tal condición en el artículo 100. A la nacionalidad se le da tratamiento en los artículos 96 y 97

“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. art. 42, Constitución política de Colombia 1991. En este artículo la ley constitucional disciplina la familia, el matrimonio, las garantías de protección estatal para estas instituciones.

DIVICION DE LAS PERSONAS EN ROMA SEGÚN EL STATUS

STATUS LIBERTATIS

Las personas en roma según el status libertatis se dividían en libres y esclavos.

Ver nota 6 pag. anterior

STATUS CIVITATIS

las personas en roma según el estatus de ciudadanía se dividían en ciudadanos y no ciudadanos o peregrinos o extranjeros

ver nota 6

STATUS DE FAMILIA

Las personas en roma según el estatus de familia se dividían en Sui iuris donde se ubicaba al paterfamilias y a los demás que no estaban sometidos a la autoridad de este y en Alieni iuris o sea que estaban sometidos a la patria potestad del pater. ver nota 6

HOMBRES LIBRES

HOMBRES ESCLAVOS

Y lo eran: -POR NACIMIENTO (INGENUOS) Y CON POSTERIORIDAD AL NACIMIENTO (LIBERTOS)

INGENUO. Era un hombre que había nacido libre y se mantenía en esa condición sin haber caído nunca en la esclavitud y vuelto a la libertad. El ingenuo nunca había sido esclavo. Por el contrario, aquel que alguna vez fue esclavo y ahora tenía libertad se denominaba LIBERTO o libertino.

Los hombres que nacían dentro del matrimonio justo seguían la condición del padre al momento de la concepción. Si el matrimonio no era justo o nacían por fuera del matrimonio, seguían la condición de la madre. Si la madre era libre, su hijo nacería libre. El hijo de padre romano y madre extranjera con derecho de connubium, esto es, derecho para contraer justas nupcias, seguía la condición de libertad de su madre.

Si el hombre era esclavo y se le otorgaba el derecho a la Manumisión justa y legitima, quedaba libre en calidad de liberto con posibilidade4s de ciudadanía restringida. Si la manumisión era de costumbre o de hecho, se obtenía libertad pero no ciudadanía.

Era libre todo aquel que no era esclavo.

La libertad era causal constitutiva de CIUDADANIA.

LA CIUDADANIA EN ROMA.

HOMBRES LIBRES INGENUOS Y LOS MANUMITIDOS DE MANERA JUSTA Y LEGITIMA, tenían el privilegio de ciudadanía, y este privilegio (IUS CIVITATIS,) otorgaba unos DERECHOS DE CIUDADANIA, unos de orden privado y otros de orden publico.

DERECHOS DE ORDEN PRIVADO:-EL CONNUBIUM o aptitud para contraer matrimonio (justae nuptiae), -EL COMMERCIUM, que es la capacidad para adquirir y transmitir la propiedad. Realizar actos negóciales, Implicaba La mancipatio o facultad para trasladar el dominio y El testamenti factio o facultad para suceder los bienes por causa de muerte.

DERECHOS DE ORDEN PÚBLICO. -EL IUS SUFFRAGII, que era el derecho al voto. Poder votar ante el pueblo reunido en comicios. -EL IUS HONORUM, que era el derecho a desempeñar funciones públicas y religiosas, ocupar cargos del estado. -LA PROVOCATIO AD POPULUM, que era el derecho a apelar ante el pueblo reunido en comicios centuriados frente a una condena a muerte de un ciudadano sentenciado por un magistrado diferente al dictador.

NO CIUDADANOS O EXTRANJEROS. (No tenían derechos civiles, solo los del ius gentium). Se dividían en LOS HOSTIS U HOSTES, que eran los enemigos (de roma), y LOS PEREGRINI, que eran los miembros de los pueblos con los cuales no se estaba en guerra. Eran aliados. Comerciantes transeúntes y radicados, mercaderes de paso y marineros.

Causales constitutivas de CIUDADANIA. Eran dos: POR NACIMIENTO.

O sea nacer dentro de un MATRIMONIO JUSTO de padre romano al momento de la concepción. o nacer en un matrimonio entre CIUDADANOS ROMANOS o entre padre ROMANO Y mujer EXTRANJERA unidos en matrimonio no valido o ser hijo de MADRE ROMANA por fuera de las justas nupsias pues el hijo sigue la condición de la madre.

POR CAUSAS POSTERIORES AL NACIMIENTO, eran la CIVITAS DONNATIO o donación de ciudadanía que roma hacia al pueblo sometido voluntariamente a su derecho e imperio. Por MANUMISION JUSTA Y LEGÍTIMA (solemnes: manumissio censu, testamenti o vindicta) y POR OTRAS CAUSAS POSTERIORES AL NACIMIENTO pero excepciónales como seria la ciudadanía otorgada en comicios, senado, juez, alianza, premio... etc. CAUSALES DE PÉRDIDA DE CIUDADANIA: por caer EN LA ESCLAVITUD, se sufría una cappitis diminutio máxima, se perdía la personalidad. POR SANCION POLITICA por delitos cometidos contra el estado se condenaba al sujeto a ser confinado en un territorio; DESTIERRO o dejar el territorio del estado; EXPATRIACION y finalmente se perdía la ciudadanía por renuncia a ella y acoger otra de otro estado se conocía como POR RENUNCIA VOLUNTARIA. Podía ocurrir que se cayera en una cappitis diminutio media o máxima en forma temporal, entonces era una causal de SUSPENSION DE CIUDADANIA por pérdida temporal de la misma.

Y lo eran: -POR NACIMIENTO: Por fuera de las justas nupcias el hijo seguía la condición de la madre al momento del nacimiento; si la madre era esclava su hijo seria esclavo, si era libre el hijo seria libre. Llegó a admitirse que si la mujer era libre al momento de la concepción, su hijo sería libre aunque naciese siendo esclava su madre. Finalmente, se admitió que si la mujer fue libre en cualquier momento de su embarazo, el hijo nacería libre.

-POR CAUSAS POSTERIORES AL NACIMIENTO:

son dos causas: -

POR DERECHO DE GENTES. Tenemos el hecho de la CAUTIVIDAD. si un ciudadano ingenuo romano caía esclavo cautivo de un pueblo enemigo, y con el tiempo recobraba libertad, quedaba en calidad de liberto, lo que era injusto por ello se invento la figura jurídica del Ius Postliminio o postliminio que le borraba jurídicamente esa calidad que limitaba la ciudadanía plena y le otorgaba nuevamente la calidad de ingenuo. la otra causa era -POR DERECHO CIVIL eran una especie de sanciones que llevaban al hombre libre a una capittis diminutio máxima (perdida total de la capacidad) y quedaba en calidad de esclavo, son ellas: NO INSCRIBIRSE EN EL CENSO que se realizaba cada cinco años y donde se hacia una declaración jurada de patrimonio y familia. -DESERTAR DEL EJÉRCITO o no prestar el servicio militar. esto el hombre ciudadano podía hacerlo por representación utilizando un esclavo que iba a la guerra en nombre de su amo. -COMETER DELITO DE HURTO Y OTROS calificados como graves. el magistrado como sanción dejaba al condenado como esclavo de la victima. -SER DEUDOR INSOLVENTE , era tener una obligación crediticia que cumplir y no tener con que pagarla, declarado en insolvencia el magistrado le daba 60 días para cumplir y si no lo hacia quedaba esclavo a favor del acreedor. -SER SENTENCIADO A TRABAJAR EN MINAS, CON BESTIAS O CIRCO, este era considerado ESCLAVO DE LA PENA, esto es era propiedad del estado y no tenia derecho a recobrar libertad. -LA MUJER LIBRE O INGENUA QUE TUVIESE RELACIONES CARNALES CON ESCLAVO AJENO y el dueño del esclavo la requería por tres veces para que modificara su conducta y no lo hacia, era condenada a la esclavitud a favor del dueño del esclavo, -POR SIMULACION DE ESCLAVITUD DE HOMBRE LIBRE, un hombre libre con ayuda de otro se hacia pasar por esclavo y venderse para luego reclamar su libertad, era con su cómplice condenado a la esclavitud. -POR SER DECLARADO MANUMITIDO INGRATO, el liberto que tenia con su patrono (antiguo amo) obligaciones de servicio y asistencia y no las cumplía, por ingrato volvía a la esclavitud.

El PODER DEL AMO SOBRE EL ESCLAVO se denominaba PODER DOMINICAL, podía venderlo, castigarlo, abandonarlo, matarlo fue por ello que algunos emperadores trataron de humanizar esa relación y expidieron algunas LEYES a favor del esclavo: LEY PETRONIA prohibió vender esclavos para enfrentar fieras en el circo, no podía el amo matarlo, no podía venderlo con cláusulas que prohibieran manumitirlo. como el esclavo era responsabilidad del amo, este debía responder por los ACTOS del mismo son los siguientes: ACTIO EXERCITORIA si el amo nombraba al esclavo capitán de un barco, respondía el amo por los actos de este. ACTIO QUOD IUSSU. El amo respondía por el acto jurídico que había autorizado a su esclavo realizar. ACTIO INSTITORIA. El amo respondía por los actos de comercio que autorizara a su esclavo realizar. ACTIO IN REM VERSO. era la responsabilidad del amo por todo acto realizado en su favor y provecho por el esclavo..

LA MANUMISION SOLEMNE OTORGA LIBERTAD AL ESCLAVO. se podía manumitir al esclavo POR INSCRIPCION EN EL CENSO, el pater o amo, durante el proceso de censo o empadronamiento declaraba que a su esclavo ole daba libertad y por tanto así debía ser inscrito, POR LA VINDICTA, el amo y el esclavo y un testigo se presentaban ante el magistrado y el testigo dacia a viva vos que ese hombre (dirigiéndose al esclavo, era un hombre libre, el amo guardaba silencio y el magistrado así lo declaraba y POR TESTAMENTO ocurría cuando el decujus (amo que testaba) hacia su testamento y declaraba en el que a su muerte sus esclavo seria libre. según el tipo de manumisión era la condición como quedaba frente al estatus el manumitido. veamos: CLASES DE MANUMITIDOS: MANUMITIDOS CIUDADANOS, adquirían libertad y una ciudadanía restringida. se podían casar y comerciar, pero no podían votar en comicios. MANUMITIDOS LATINOS JUNIANOS tenían el derecho a comerciar, no podían contraer justas nupcias, no podían votar ni testar. y LOS MANUMITIDOS DEDITICIOS, carecían de todo derecho de ciudadanía, no podían entrar en la ciudad. Se les tenía por peligrosos.

Para proteger la manumisión se expidieron las siguientes leyes: LEY AELIA SENTIA: toda manumisión de un hombre mayor de 30 años otorga ciudadanía. El amo menor de 20 años no podía manumitir. El esclavo rebelde no puede ser manumitido por indigno. LEY FUFIA CANINIA. El amo en el testamento no podrá manumitir más de cien esclavos. Todo manumitido, tenia una libertad restringida pues con su antiguo amo (ahora patrono) mantenía unas obligaciones de servicio y atención denominadas obligaciones patronales: OBSEQUIUM: respeto consideración y alimentos en caso de ser necesario y la OPERAE servir de cuidador de la casa del patrono, administrarle sus negocios, acompañarlo en viajes, etc.