viernes, 25 de marzo de 2011

D. EXTRAPATR. DERECHO DE FAMILIA EN ROMA

DERECHO ROMANO 7.

PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ. UNISABANETA. 2010

STATUS FAMILIAE. LOS SUI IURIS Y LOS ALIENI IURIS

LA FAMILIA 2 parte

INGRESO A LA FAMILIA. Podía ser por naturaleza o por derecho.

a - POR NATURALEZA. Se ingresaba a la familia por haber sido engendrado dentro de las justas nupcias del pater. Recordemos que dentro de las justas nupcias el hijo sigue la condición del padre al momento de la concepción.

Filiación. Era el vínculo de procreación del que se derivaban ciertos efectos jurídicos. Vínculo de padres a hijos. La filiación era legítima si tenía lugar en las justas nupcias; los procreados eran entonces iusti, legítimos, justos, por ser concebidos dentro de la relación legítima de matrimonio entre un hombre y una mujer de distintas familias.

La filiación era natural cuando tenía lugar fuera del matrimonio. Los hijos se llamaban spurii, (espúreos) o Vulgo Cocepti (concebidos al azar). La calificación de naturales se usaba refiriéndose a los iusti, para diferenciarlos de los Adoptivos y también se usaba para aludir a los nacidos de Concubinato.

En el antiguo ius civile no existía un recurso jurídico para desconocer o hacer reconocer la legitimidad de los hijos: recuérdese que el pater tenía el ius exponendi y que por lo absoluto de su soberanía, no podía pensarse en obligarlo a aceptar contra su voluntad el ingreso de alguien en su familia.

De todos modos el problema de la legitimidad se resuelve, según nuestro Código civil, constatando la validez del matrimonio y la concepción durante éste. El hijo nacido no antes de transcurridos 180 días desde aquél en que se inició el matrimonio y no después de 300 días de disuelto, se presume engendrado por el marido y por lo tanto legítimo. Esta presunción es de iures tantum, es decir, admite prueba en contrario.

También por legitimación entran bajo la patria potestad del padre natural los hijos habidos de la concubina.

b - POR DERECHO. Mediante la Adrogación, Adopción y conventiun in manu.

Por la Adrogación entraban a la familia los extraños que eran considerados sui iuris o páterfamilias. Por adopción, entraban a la familia los extraños que eran alieni iuris.

En ambos casos, estos extraños pasaban a estar sujetos a la patria potestad del pater.

MODOS DE EGRESAR DE LA FAMILIA. Solo por disposición del pater se podía ser excluido de la familia, pues él podía disponer de los hijos, entregarlos en causa mancipi, darlos en adopción y hacer la convemntio in manum de una hija, etc.

Un modo especial de salida de la familia era cuando tenía lugar un divorcio en un matrimonio que se había acompañado de la conventio in manum. Para que la mujer no quedara en el grupo familiar del marido, se procedía a un acto jurídico opuesto al que había originado la Conventio: una diffarreatio si había tenido lugar una confarreatio, o una remancipatio si la mujer había ingresado en virtud de una coemptio.

Una forma de salir de la familia era la emancipación, acto hábil para que un pater liberara de su patria potestad a un filiusfamilias y lo convirtiera así en sui iuris.

La emancipación producía una capitis diminutio mínima: todo vínculo y derecho respecto de la familia, quedaba roto.

1 - LA ADROGACIÓN, permitía al pater que no tenía posibilidades de dejar un hijo varón al frente de la familia, procurarse uno, haciendo ingresar a ella a otro pater. Requisitos para la Adrogación. Tener más de 60 años de edad y ningún hijo el adrogante; tener solo un adrogado; no ser el adrogado más rico que el adrogante; tener garantía de restitución del patrimonio del adrogado a quien hubiere correspondido en el caso de que hubiere muerto sui iuris e impúber; igual garantía para el adrogado en el caso de ser emancipado antes de la pubertad; derecho del adrogado a un cuarto de los bienes del adrogante, si éste lo emancipaba sin justa causa.

2 - LA ADOPCIÓN significaba el egreso de un alieni iuris de una familia y el ingreso a la adoptante. Para hacer salir al adoptante de la patria potestad a que estaba sometido, se recurrió al mismo procedimiento de la emancipación, tal como estaba sugerido por disposición de la ley de las Doce Tablas: “Si el padre da en venta tres veces a su hijo, éste queda libre de aquél”. Esto se ha interpretado como un límite al derecho del pater de disponer de sus hijos y como una compensación para el hijo que ha sufrido tres mancipationes. El tres veces macipatio, entraba a la familia del adquiriste fiduciario y esto se denominó Adopción. El adquiriste lo reivindicaba como hijo propio en un juicio. En el gobierno de Justiniano, se distinguió entre adoptio plena si era hecha por un ascendiente paterno o materno y minus plena si era hecha por cualquier otro sui iuris. La adoptio plena producía efectos de adopción clásica: la capitis diminutio del adoptado. La minus plena, no sustraía al adoptante de la patria potestad de su pater originario y se limitaba a atribuir una expectativa sucesoria sobre el patrimonio del adoptante.

3 - CONVENTIO IN MANUM. Era el cambio de Status por el cual, dadas ciertas condiciones, la mujer al casarse con un páterfamilias o un filiusfamilias, quedaba sujeta al poder jurídico llamado manus del páterfamilias, y en condición de hija (loco filiae) o de nieta (loco nepotis). Esto implicaba una capitis diminutio[1]. Se tenían tres modos de darse este cambio de Status (que también otorgaba la potestad marital al marido o al padre de éste cuando era hijo de familia): La confarreatio, que era una antigua ceremonia religiosa de los patricios con asistencia de diez testigos, quienes ante el sacerdote de Júpiter, comían el pan de cebada, que comido en común, simbolizaba una perfecta comunión de vida, constituido en lo que hoy son las tortas de boda. Este matrimonio solemne y sagrado producía de pleno derecho la potestad marital. La coemptio (compra), era un acto del ius civile, una mancipatio, por la cual se operaba la constitución del poder del pater sobre la mujer. Consistía en una venta real o ficticia que el padre de la mujer, hija de familia, hacía, o ella misma hacía al marido o al padre de éste. Estas dos figuras eran actos constitutivos de Status para entrar en la familia. Y finalmente, el usus, que era el ejercicio fáctico de un derecho que por el transcurso del tiempo, daba lugar a la titularidad jurídica de ese derecho: si la mujer durante un año había estado conviviendo con su marido, bajo su poder o el del pater de éste, se entendía, por aplicación analógica del precepto Decenviral sobre la usucapion (prescripción adquisitiva), que sobre ella se había adquirido la manus. Si durante ese año requerido, la mujer se ausentaba por tres noches consecutivas, no se configuraba la figura pretendida.

EL MATRIMONIO. La familia legítima tiene su fuente única en el matrimonio.

El artículo 113 del Código civil de nuestro país dice: “El matrimonio es un acto solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Lo anterior implica un acuerdo de voluntades de un hombre y una mujer. Sin este acuerdo, no hay matrimonio. El matrimonio romano estribaba en la seria, manifiesta y continuada unión de un hombre y una mujer.

1 - LOS ESPONSALES; Equivalente a la promesa de matrimonio. La celebración de las nupcias podía precederse de una promesa matrimonial. Así, en las edades arcaica y republicana, se hacían unas estipulaciones mutuas entre los celebrantes, llamadas sponsiones, de las cuales provienen los términos esposo para el novio y esposa para la futura mujer casada. Parte de los esponsales no eran los novios, sino el padre de la novia y el novio o su padre. Si el padre era el que hacía la promesa de matrimonio debía hacerla con el consentimiento del hijo, porque era de la esencia del matrimonio que el consentimiento se prestara de manera libre y voluntaria.

2 - REQUISITOS DEL MATRIMONIO. El matrimonio era un negocio jurídico. Para celebrarlo de conformidad con el derecho, a fin de que fuera un matrimonio plenamente válido (matrimunium iustum), debían concurrir los requisitos negociales. Pero en lo que atañe al matrimonio, solo se tratarán aquí los de capacidad, consentimiento y forma. Los requisitos de objeto y causa se dejarán para el momento en que se trate el asunto de los contratos dentro del tema de las obligaciones.

Veamos entonces: Capacidad e Incapacidad. El Consentimiento y la forma;

CAPACIDAD.[2] Era la aptitud para gozar de un derecho o para ejercerlo. En este sentido, nuestra ley dispone que las personas pueden adquirir los derechos y contraer las obligaciones que el derecho permite, en los casos, por el modo y en la forma que él determine. La capacidad o incapacidad nacen de la facultad que en los casos dados, conceden o niegan las leyes; así, por razón de edad, la plena capacidad se adquiere el día que la persona cumple la mayoría de edad. Otras disposiciones dicen que no pueden contraer los incapaces absolutos, ni actuar los incapaces relativos en los asuntos reglados por la ley. En Roma, se exigía la idoneidad física para contraer matrimonio, esto es, que los contrayentes debían ser púberes. Para Justiniano el hombre alcanzaba la pubertad a los 14 años y la mujer a los 12. El contrayente debía tener su capacidad plena, así: aptitud para la unión sexual, exogamia, monogamia y connubium. Si faltaba alguna de estas exigencias, el presunto matrimonio se reputaba jurídicamente inexistente.

La capacidad sexual debe entenderse como la aptitud para la unión sexual entre los matrimoniados, para lo cual se requiere de una diferencia de sexo, de la pubertad y de la posibilidad de copular. El matrimonio romano siempre fue rígidamente heterosexual (Derecho Canónico, cánones 1055 y 1056; Código civil colombiano, artículo 113. En la actualidad, hay países que permiten el matrimonio entre homosexuales, aunque les prohíbe la adopción). En Roma, el hermafrodita se podía casar si se le podía ubicar en uno de los dos sexos. La posibilidad de copular residía en que las partes tuvieran sus órganos genitales completos aunque esto no entrañara la posibilidad de fecundar; por eso, se consideraba capaz de copular al estéril pero no al castrado o eunuco, pues carecía de órganos reproductores.

Exogamia entre los matrimoniados, implicaba que provinieran de familias diversas, ya desde el punto de vista agnaticio, ya desde el punto de vista cognaticio y que no tuvieran afinidad. Así, el parentesco por agnación o cognación en línea recta, impide el matrimonio hasta el infinito (Código civil colombiano, artículo 140, ord. 9 y 11; conc. arts. 35 y 42); en línea colateral transversal u oblicua, entre hermanos, entre tía y sobrino y tío y sobrina. El parentesco por afinidad prohíbe el matrimonio entre suegro y nuera, yerno y suegra y entre cuñados.

La Monogamia. Implicaba la imposibilidad de matrimonio entre personas ya casadas. Eran tan estrictos con esto en Roma que el edicto del pretor declaraba infame (la infamia en Roma era una verdadera incapacidad decretada por el pretor), a quien de manera pública hubiera celebrado esponsales o matrimonio con dos personas simultáneamente, un segundo matrimonio se declaraba nulo. A la monogamia se oponen la poligamia (matrimonio de un hombre con varias mujeres. Como ejemplo para el caso, vale anotar que en Malasia se permite el matrimonio de un hombre hasta con siete mujeres) y la poliandria (matrimonio de una mujer con varios hombres).

El Connubium Era la facultad exigida por el derecho privado, de contraer matrimonio válido (iustae Nuptiae). En la época arcaica y muy entrada la época clásica, se mantuvo de manera celosa y restringida la figura del derecho de casarse pero solo entre iguales. Sin embargo, luego del año 445 a.C., se permitió por medio de la Lex canuleia, que los plebeyos se casaran con patricias. Con el transcurso del tiempo el ius connubium se amplió.

EL CONSENTIMIENTO Y LA FORMA. El matrimonio se perfeccionaba por el consentimiento y no por el acceso carnal. En Roma, el matrimonio de la época clásica y posclásica era un contrato meramente consensual.

Consentimiento es la libre y voluntaria manifestación de que un hombre y una mujer quieren casarse. En Roma, aparte de los contrayentes, era necesario que el páterfamilias del cónyuge alieni iuris consintiera. También el padre del varón contrayente, si no era pater todavía, debía expresar su consentimiento; si había una negativa inmotivada del páterfamilias, según la Ley Julia, se podía recurrir al magistrado para que favoreciera el acto del matrimonio.

El consentimiento podía ser dado por los contrayentes si eran sui iuris. Si eran alieni iuris era el pater quien debía consentir.

Existió en Roma una forma de consentir, y era la conducción de la mujer a la casa del marido y la subsecuente convivencia habitual de los contrayentes bajo un mismo techo y sobre todo, en las manifestaciones de mutua deferencia e intimidad a las cuales se les daba el nombre de honor matrimonii.

1. - EFECTOS DEL MATRIMONIO: La potestad Marital: Manus maritalis. En Roma, en virtud del matrimonio, la mujer casada entraba a ser parte de la familia del marido en condición de alieni iuris, equiparada a una hija de familia (loco filiae mariti), para procrear descendencia legítima para el páterfamilias o para un hijo de familia de éste. La potestad marital solo podía ejercerla una sola persona, y esta persona era el marido si era un páterfamilias, o su padre, esto es, el suegro de la mujer casada, si el marido era hijo de familia. Eran tres las causales constitutivas de tal autoridad: la conferratio, la Coemptio y el usus, (de las que ya se habló en el tema de la conventium in manum Si ninguna de ellas ocurría había matrimonio sin potestad marital. De tal suerte que el matrimonio con potestad marital era CUM MANU y el matrimonio sin potestad marital era SINE MANU.

2. - EFECTOS DEL MATRIMONIO CON POTESTAD MARITAL.

La mujer casada Cum Manu ocupaba el lugar de una hija de familia o de una nieta con respecto, en su orden, al marido páterfamilias o al páterfamilias de éste. Otro efecto, era que la mujer tomaba el nombre y el culto de su consorte e ingresaba a la familia de éste haciéndose agnada de los agnados de él. En lo que respecta a los efectos sobre el patrimonio, la mujer era un puro instrumento de adquisición en manos del marido, cual si fuera una hija de familia con respecto a su padre. Por lo tanto, carecía de patrimonio propio. Todos los bienes que antes del matrimonio y después adquiriera, pasaban de plano al marido en plena propiedad y la mujer quedaba como heredera legítima de él.

3. - EFECTOS DEL MATRIMONIO SIN POTESTAD MARITAL. Efectos personales: Dado que el matrimonio sine Manu no implicaba potestad marital, fue la afinidad lo que justificó la regla por la cual los hijos concebidos en un matrimonio justo, al nacer, quedaban sometidos a la potestad del padre.

Por el matrimonio surgía, a favor del cónyuge o de su páterfamilias, una especie de autoridad marital. Por ella, la mujer asumía la condición social de su marido. Aunque teóricamente iguales, en la práctica la cónyuge estaba subordinada al marido. En razón de esta subordinación la mujer estaba en la obligación de compartir y seguir a su marido a su domicilio o residencia y no podía ausentarse injustificadamente de éste o aquél. De aquí se desprende, que en el Derecho Romano, solo la mujer estaba obligada a la fidelidad sexual. Para el hombre en cambio, su fidelidad solo se tenía en cuenta como eximente o atenuante del adulterio de su mujer. Por último, en el matrimonio sin potestad marital, la mujer conservaba el nombre y su culto familiar.

LA DOTE. Régimen de las donaciones: Régimen Dotal en los Matrimonios con Potestad Marital y sin Potestad Marital. Se entiende en general por dote (dos), una cantidad determinada de bienes que la mujer, o un tercero, entregaban al marido para cooperar en el mantenimiento de las cargas del matrimonio. La dote también tenía como propósito una función protectora de la mujer, una vez disuelto el matrimonio, de tal suerte que pudiera contar con bienes para enfrentar la vida posterior. Por lo general, la dote era constituida por el pater de la mujer (dos profecticia), pero podía serlo también por la mujer misma o por un tercero (dos adventicia), si el tercero se había reservado el derecho de pedir la restitución en caso de disolución del matrimonio (dos recepticia). La constitución de la dote se realizaba ya fuera por la entrega directa de los bienes que la constituían dotis datio) que se realizaba por medio de una mancipatio, injure cessio o traditio, o por la promesa de entregarla por medio de una promissio dotis o también por un negocio más específico, la dotis dictio. En la época posclásica, empezó a hacerse por la mera traditio y se inició la costumbre de redactar un documento escrito (instrumenta dotalia), que en comienzo tuvo un valor probatorio pero con el tiempo se tornó figura independiente.

Restitución de la dote. Estaba estructurada del siguiente modo: Si el matrimonio concluía por la muerte de la mujer, la regla general era que el marido retuviese la dote, pero si la dote era recepticia, el constituyente podía reclamar la devolución de los bienes. Si era profecticia, el pater tenía derecho a ejercitar la actio rie uxoriae, siempre que hubiera sobrevivido a la mujer; de haber muerto antes, la dote quedaba consolidada para el marido.

Si el matrimonio terminaba por la muerte del marido o por divorcio, la mujer tenía la actio rei uxoriae. Si era sui iuris, la actio la podía ejercer solo ella; si era Alieni iuris, podía ejercerla su pater, con el consentimiento de ella. Los herederos de la mujer –o los del pater– tenían derecho a pedir la restitución de los bienes siempre y cuando la mujer divorciada muriese y el marido estuviese en mora. En la época posclásica el sistema cambió en el sentido de que la mujer se aseguraba para sí los bienes dotales como una garantía hacia el futuro para ella y sus hijos, luego de disuelto el matrimonio.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. Eran tres las causales: la muerte de uno de los contrayentes, la capitis diminutio máxima o media de uno de ellos, y el divorcio.

1. POR MUERTE de uno de los contrayentes se extinguía la relación matrimonial.

2. La CÁPITIS DIMINUTIO máxima o media. En lo relativo a la alteración media del Status, ha de observarse que quien la sufría debía quedar privado del ius connubio para que se configurara la causal: ser por tanto peregrinus sine iure connubii (extranjero sin derecho de matrimonio). Se disolvía el matrimonio si un cónyuge devenía esclavo o perdía el Status civitatis o era casado con una liberta o llegaba al senado o le sobrevivía por adopción un parentesco que causase impedimento. Se disolvía también en los primeros tiempos, cuando la voluntad de los paters que habían consentido, cambiaba. Se disolvía con la captura del cónyuge por el enemigo. A este respecto debemos decir que durante la época de Justiniano, se debía esperar cinco años para contraer nuevo matrimonio, luego de la captura y cautiverio del cónyuge y de no tener noticias de su supervivencia.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. Disuelto el matrimonio, los cónyuges dejaban de ser tales, y a la mujer se le debía entregar el capital de la dote para asegurarle su sostenimiento. Si el matrimonio era Cum manum, por su simple disolución no se extinguía la potestad marital y era necesario que se diera una causa extintiva de la misma, esto es, que para la confarreatio se debía dar la diffarreatio (las cosas se deshacen como se hacen). Si lo que se había dado era un matrimonio con las ceremonias coemptio o por el usus, se disolvía la manus o potestad marital con una mancipatio. Ya se estudió esto en el tema de las causales constitutivas y extintivas de la potestad marital (conventiu in manum, página 116). Si el matrimonio se disolvía por muerte del marido, la viuda debía guardar diez meses de luto. Esto al parecer tenía por finalidad guardarse de la incertidumbre de una paternidad.

3. -DIVORCIO. Cuando faltaba la affectio maritalis (el afecto marital o no querer ser más el marido o la mujer casados), había disolución del matrimonio por divorcio. Al cesar la affectio maritalis cesaba el matrimonio, pero no de plano sino por vía de solemnidad. El divorcio no era un acto jurídico, ni estaba sujeto a principios o formas. Vimos, cuando estudiamos la Conventio in manum, que se necesitaban actos solemnes para deshacerla: la diffarreatio o la remancipatio, según los casos. En el derecho moderno,[3] el divorcio es el negocio jurídico consistente en la cesación, en uno o en los dos cónyuges, de la affectio maritalis, por lo que el matrimonio se disuelve. Divorcio en el Derecho posclásico. El derecho justinianeo estableció un régimen basado en cuatro hipótesis:

Divortium ex iusta causa. (Divorcio con justa causa). Resultaba de la voluntad unilateral de un contrayente y estaba motivada por la culpa del otro: adulterio y mala conducta de la mujer, atentado contra la vida, incitación a la prostitución, conspiración contra el emperador, etc., por parte del hombre. El repudiado perdía la dote o la donatio propter nuptias, y si se trataba de adulterio, la mujer era confinada en un convento. Divortium sine causa. (Divorcio sin causa). También unilateral, pero sin causas de culpabilidad del otro cónyuge. Era desalentado con la imposición de varias cargas y sanciones, pero se le reconocía como válido. Divortium ex Communi consensum (por común consentimiento, o común consenso, o común acuerdo de la pareja). Llegó a ser prohibido por Justiniano, pero restablecido inmediatamente después de su muerte (565 d.C.) por su sucesor Justino II. Divortium bona gratia. (Divorcio por buena causa o gracia). Se originaba debido a una causa que no producía sanción ni para quien la experimentaba ni para quien pedía el divorcio: incapacidad para generar, cautiverio bélico por más de cinco años, ausencia como soldado sin dar noticias por más de cuatro años, caída en la esclavitud cuando era liberto, locura furiosa, voto de castidad o reclusión en convento, etc.

OTRAS UNIONES EN ROMA

MATRIMONIO PEREGRINO. La unión matrimonial entre peregrinos o entre peregrino y ciudadana romana, dotados recíprocamente del ius connubium, no producía los efectos particulares de las justas nupcias. Los hijos resultantes tenían Status de civitas, heredado del padre en el momento de engendrarlos y estaban regidos por el ordenamiento jurídico de la comunidad peregrina del padre.

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CONTUBERNIUM. Así se conocía la unión entre una persona libre y una esclava, o entre dos esclavos. Era una institución inaccesible a las mujeres ingenuas (que siempre habían sido libres), pero si una de estas mujeres caía en contubernium con un esclavo ajeno, se hacía esclava

EL CONCUBINATO se entiende en nuestros días: “Estado resultante de relaciones sexuales habituales y continuas entre dos personas de distinto sexo, no casadas entre ellas. En Roma, se daba este nombre a una unión inferior a las justas nupcias, reconocida por la ley y que producía algunos efectos civiles que las leyes mismas determinaban. El concubinato era en Roma una unión paramatrimonial. Unión estable de dos personas de diferente sexo, a la cual falta un elemento esencial del negocio matrimonial: el consentimiento matrimonial.[4] Era una unión lícita., no era reprochada por la conciencia social. No era matrimonio, pero tampoco unión ilícita. Podía coexistir con el matrimonio del marido. No así en el caso de las mujeres casadas, cuyo concubinato era adulterio. El concubinato carecía de Affectio maritalis (querer ser hombre o mujer casados). Se hacían concubinos entre otros casos, aquellos a quienes se les prohibía so pena de nulidad, el matrimonio. La Lex iulia et papia poppaea prohibió el matrimonio entre personas de diferente clase social y elevó a la calidad de uniones ilícitas (criminales) el adulterio (unión con mujer casada), el incesto (unión entre parientes o afines) y el estupro (unión con mujer virgen o viuda). Ante esta situación, la elección de aquellos a quienes se prohibía el matrimonio, fue el concubinato, siempre que no se cayera en uno de los delitos ya enunciados.

El concubinato ofrecía estabilidad a las parejas y es por ello que en la época posclásica pasó a ser una institución jurídica similar al matrimonio y se le atribuyeron efectos jurídicos, especialmente en lo que respecta a los hijos, los cuales son llamados naturales y pueden ser legitimados. En nuestra legislación el concubinato se equipara a la unión marital de hecho



[1]Expresión latina que significa una disminución en la capacidad. Era un cambio de estatus e implicaba un sometimiento al poder de otro.

[2]El Código civil colombiano es claro en los asuntos atinentes a la capacidad, y regla muy acertadamente los casos donde la capacidad y la incapacidad se aplican. Ver artículo 1502 y ss.

[3]Ley 1 de 1976, y art. 152 y ss. del Código Civil Colombiano.

[4]Asimilable a la unión de hecho actual.

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